阅读提示：建设工程纠纷中，承包人与实际施工人不一致的情况常有出现，在多主体间多次分转包的情形也屡见不鲜。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2005年施行）》（已失效，下称旧《建工司法解释一》）第二条、现行民法典第七百八十三条第一款，法律保护实际施工人依据无效的分包合同主张工程款债权。但当固定单价合同约定据实结算时，对于工程量的认定往往存在争议。在实际施工人未实际结算的情况下，上游主体（发包人、总承包人、专业分包人等）间对于工程量达成的认定或协议是否可以作为实际施工人工程量的依据？是否突破合同相对性？本文将通过一则人民法院案例库发布的案例进行梳理拓展。
1.裁判要点
建设工程合同约定最终按实际工程量结算，案涉工程已由唯一施工人实际施工完毕并通过分包人移交给了总承包人，总承包人向分包人支付了工程进度款，分包人与实际施工人对工程量未能达成一致意见而没有验收结算的，可以根据分包人与总承包人之间就同一工程确定的工程量进行认定。
2.案情简介
一、2017年5月31日，发包人渔政管理站就某岸线修复暨岸滩补砂工程项目进行公开招标，案外人公司中标成为设计施工总承包方。
二、2017年10月31日，总承包方与美利公司签订《施工合同》，约定承包人为某案外人公司，分包人为美利公司。同日，水亿公司和美利公司签订《劳务分包合同》，约定承包人为美利公司，分包人为水亿公司。约定：综合单价为xx元/立方米，暂定价款金额xx元。本合同金额为暂定，最终按实际工程量结算。合同签订后，水亿公司依约进场施工。
三、2018年6月12日，总承包方与美利公司签订《2018年6月分包工程计量单》，确认美利公司已完成分包工程量51万立方米，工程价款XX元，并按85%的比例向美利公司支付了进度款XX元。
四、水亿公司、美利公司均确认《劳务分包合同》所涉工程已经施工完毕，但因双方对施工工程量及价款未能达成一致意见而没有验收结算。同时，美利公司已将案涉工程交付总承包方，但美利公司和总承包方迄今也尚未验收结算。
水亿公司起诉美利公司，请求支付工程进度款及利息。海口海事法院一审判决以总承包方与美利公司间确定的51万立方米作为工程量依据支付工程款。美利公司以这一标准与依据原被告双方的约定进行中间计量的43万立方米不符合，也没有事实依据，违背合同相对性为由向海南高院上诉，海南高院二审维持原判。美利公司向最高法院提出再审，最高法院驳回再审申请。
3.裁判要点
本案的争议焦点有两点：一、工程是否已经竣工验收合格？二、总承包人与分包人之间的认定是否可以作为实际施工人工程量的依据？最高法院的裁判要点如下：
一、根据旧《建工司法解释一》第二条，在合同无效的情况下，实际施工人主张工程价款的支付应当以竣工验收合格为前提。根据旧《建工司法解释一》第十三条，针对工程的质量验收情况，本案双方虽没有验收、结算，但在已交付使用的情况下，应视为工程已经经过了竣工验收且质量符合约定，实际施工人有权依据合同主张工程价款。
二、在本案中，案涉工程完全由水亿公司施工完成，在美利公司已经与案外人确认了实际工程量的情况下，以其认定作为分包合同工程量的依据并无不当。
4.实务经验总结
一、在本案中，最高法院支持上游主体间对于工程量的认定可以作为实际施工人的依据。虽然法院在裁决中未作过多论理，但可以看出其倾向于认为：实际工程量是客观存在的事实认定问题，上游主体间计量单、结算单等文件上显示的工程量并非合同约定，而仅仅是对于客观事实的记载。因此其他主体间针对同一工程的结算、认定文件可以作为证据佐证客观事实，不受相对性的限制。
二、固定单价合同的特点是“量变价不变”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年施行，下称新《建工司法解释一》）第二十条对固定单价合同中发生工程量争议时如何确定作出了规定。在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第二十条中，最高法院认为：根据前述条款，实际施工人对与合同不一致的工程量变更承担举证责任，在不提供签证单的情况下，可以采纳其它书证。该证明对象包括发包人同意和承包人实际施工两个方面。上游主体间的认定文件为分包人签署认可的书证；并且，在实践中多次分转包的情形下，虽然总包合同以分包人的名义报审，但结算计量所依据的施工文件就是由实际施工人提供，可以客观合理反映实际施工情况，因此同一工程的上游主体间结算、认定文件针对上述两个证明对象均具备证据效力和很高的证明力，可以作为实际施工人工程量的依据。
三、在诉讼策略方面：虽然在“谁主张谁举证”原则下应当对工程量的增加承担举证责任，但根据民诉法解释第一百一十二条，在总包合同结算、认定文件由对方掌握的例外情况下，可以申请对方提交书证。在多主体间多次分转包的情形下，总承包合同的施工方为分包合同的发包方，为满足总包合同的报审程序，下游主体（实际施工人）需要以上游主体（承包人、分包人）的名义上报工程量文件。作为实际施工人，可以在为总包合同上报文件时掌握上游主体间结算工程量的事实，为下游主体间可能的工程量争议留存初步证据。
5.相关法律规定
法律法规《中华人民共和国民法典》
第七百九十三条第一款 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。（旧《建工司法解释一》第二条）
法律法规《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第十四条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。（旧《建工司法解释一》第十三条）
第二十条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
法律法规《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第一百一十二条第一款 书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。
第一百一十二条第二款 申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。
6.法院判决
以下为最高法院在该案裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：
关于法律适用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”美利公司与水亿公司签订《岸滩补砂工程劳务分包合同》，将案涉分包工程全部转包给水亿公司施工,属于违法转包的情形，应认定合同无效，但工程已由水亿公司施工完毕，并由美利公司移交给中交一航局。水亿公司依据与美利公司签订的分包合同及其履行情况请求美利公司支付工程进度款具有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”美利公司接受了水亿公司移交的工程，且已移交给总承包人，应视为工程经过了竣工验收且质量符合约定，美利公司又以未经竣工验收为由主张权利，不应获得支持。综上，原审认定水亿公司有权请求美利公司参照合同约定支付工程价款并无不当。美利公司关于原审适用法律错误的申请再审理由不能成立。
关于工程量计算。如前所述，案涉分包工程已施工完毕并移交给总承包人，总承包人向美利公司支付了进度款，水亿公司请求美利公司支付进度款的条件已经成就。水亿公司与美利公司就施工工程量不能达成一致，因美利公司向总承包人移交的案涉分包工程完全由水亿公司施工完成，美利公司与总承包人确认了实际工程量为51万立方米，原审支持水亿公司的主张并无不当，美利公司申请再审没有充分的证据推翻原审的认定。
7.来源
人民法院案例库：2024-10-2-115-001
三亚某实业公司诉朝阳某工程公司、海南某渔政管理站建设工程施工合同纠纷案，（2021）最高法民申6282号
8.延伸阅读
本文作者检索到以下有关上游主体间的认定影响实际施工人结算的其它案例，供参考：
一、在存在多次分转包的情形下，因为合同具有相对性，实际施工人不能直接依据上游主体之间的工程造价进行结算
案例一：戚雪锋、斯学江等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书【（2021）最高法民终1268号】，2022年6月29日
最高法院认为：关于戚雪锋在案涉工程中的权利义务如何确定问题。已生效法律文书认定，东方公司承包万国商厦工程后又转包给斯学江，斯学江承继并实际履行了东方公司在与瑞德公司所签合同中的权利义务，包括就整个工程与东方公司、瑞德公司进行了决算。戚雪锋与东方公司、瑞德公司不存在合同关系，其实际施工C幢及DE幢（部分）楼土建工程系因与斯学江签订了《内部工程承包协议》。戚雪锋在本案中主张其为与斯学江并列的实际施工人，依据的是落款2004年12月23日的《补充协议》，其中记载戚雪锋承包的CDE楼工程造价按东方公司与瑞德公司签订的施工总合同及补充协议（一）（二）条款结算等内容，而斯学江与戚雪锋就《补充协议》的真实性存在争议。对此问题本院认为，从合同内容来看，《补充协议》大幅度地变更了《内部工程承包协议》关于工程造价计算标准和工程款结算的约定，并非戚雪锋上诉所称对《内部工程承包协议》的“进一步明确”，故需要审慎确定《补充协议》是否是签约各方的真实意思表示。在《补充协议》只有项目部印章而无斯学江签字，从形式上即与案涉其他协议既加盖印章又有立约人签字的惯例不同的情况下，戚雪锋既未能提供签约的见证人，又未能举示其与斯学江就变更内容进行过协商的证据，也无法对该协议欠缺斯学江签字作出合理解释，加之二审庭审中斯学江称项目部印章由戚雪锋岳父保管而戚雪锋未予否认，故根据现有证据尚不足以认定《补充协议》的真实性，应由戚雪锋承担举证不利的后果。一审法院对《补充协议》不予采信，认定斯学江以《内部工程承包协议》将C幢及DE幢（部分）楼土建工程分包给戚雪锋，进而以《内部工程承包协议》作为双方的结算依据，并无不当。
案例二：金鸿涛与青岛海沃置业有限公司、金德龙建设工程分包合同纠纷申诉、申请民事裁定书【（2016）最高法民申1123号】，2016年6月28日
最高法院认为：关于金鸿涛和金德龙是否应当依据金德龙与海沃公司之间的工程造价进行结算的问题。虽然本案与（2014）鲁民一终字第216号案所涉工程为同一工程，但是海沃公司与金德龙之间的建设工程承包合同和金德龙与金鸿涛之间的转包合同是两个不同的法律关系，根据合同相对性原理，不能当然以承包合同项下的工程造价作为认定转包合同工程造价的依据，且二审判决也未加重海沃公司的债务负担。故海沃公司关于金鸿涛和金德龙应当依据金德龙与海沃公司之间的工程造价进行结算的申请再审理由不能成立。
总结：上述两案与本文的争议焦点不同，不仅限于上游主体间对于工程量的认定，实际施工人还希望直接以上游主体间的工程造价主张工程款，均未获得最高法院的支持。可以看出，最高法院对建设工程施工合同纠纷中的“量”与“价”作出区分：单纯的实际完成工程量为客观事实认定问题，可以参照上游主体间的结算、计量文件；而无论是固定总价还是单价合同，工程造价均涉及各主体间对价格的主观约定，应当坚持合同相对性的限制。
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