自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。
阅读提示：《建设工程解释（一）》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标的合同无无效。那么对必须进行招投标的工程采取邀标形式确定承包人的，是否属于进行招投标程序？合同是否有效？本文通过最高法院的典型案例揭示同类案件的裁判规则。
招标可以采用公开招标和邀请招标两种方式，作为必须进行招标的项目，发包人以邀请招标的方式确定承包人的，应认定履行了招投标程序，招标程序合法。
一、万某公司向城乡公司发出《投标邀请书》，载明工程为运河湾项目总承包工程。后城乡公司中标，双方签订《总承包施工补充合同》。
二、施工过程中，万某公司违反约定，将城乡公司驱离工地，将工程交由案外人施工。
三、城乡公司起诉，要求万某公司继续履行合同并赔偿损失。万某公司答辩称工程未经公开招标且邀标程序未经备案，合同无效。
四、河北高院一审认为，案涉工程属于必须招标的项目，但双方招标过程中施工图纸不完整，违反法律、行政法规的强制性规定，《总承包施工补充合同》无效。城乡公司不服，提起上诉。
五、最高法院二审认为，邀请招标属于招投标的一种形式，案涉工程以邀请招标形式确定承包人，应认定履行了招投标程序，《总承包施工补充合同》未经备案、施工图纸完整与否属于程序瑕疵，不影响中标效力，一审判决适用法律存在不当。
本案的争议焦点是，必须招投标的工程能否通过邀标确定承包人，最高法院认为可以，主要理由有如下两点：
一、邀标属于招投标的一种形式
邀请招标是指招标人以发送投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标，而招标既可以采用公开招标的方式进行，也可以采取邀请招标的方式进行。因此必须招投标的工程采用邀请招标的方式确定承包人，应当认为履行了招投标程序。
二、未经备案不影响中标与合同效力
虽然《招标投标法》第十二条第三款规定，必须招投标的项目在发包人自行组织招标时，应进行备案。但该条属于行政管理性规定，备案的目的是为了保证招投标程序接受监管，防止和惩罚违反《招标投标法》的行为，未经备案可以由相关部门给予行政处罚，但并不影响招标程序的合法性和中标合同的效力。
第一，发包人可以灵活选择公开招标和邀请招标中的任一形式，确定更符合要求的承包人。在本案中，最高法院认为必须招投标的项目，发包人也可以通过邀请招标确定承包人。因此，在确定承包人时，发包人可以对招标程序择一选择。
第二，公开招标范围更大，可以吸引更多符合要求的企业进行投标，发包人的选择也更多。但是对于有特殊要求的工程，能够完成的企业较少，评分规则也难以细化筛分。此时亦可通过邀请招标形式，邀请有能力完成的企业投标，更好地选定承包人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。第十二条 招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。
以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：
本院认为：1.关于案涉工程是否违反招投标程序而无效的问题。案涉《总承包施工补充合同》约定的工程项目为商品房住宅，暂定合同总价为3.96亿元。依据《中华人民共和国招标投标法》（2017修正）第三条关于“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”必须进行招标的规定，以及《总承包施工补充合同》签订时有效的国家发展和改革委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展和改革委员会令第3号）第三条第五项关于商品住宅，包括经济适用住房属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的规定，案涉《总承包施工补充合同》所涉工程项目属于必须进行招标的工程项目。某某城乡公司某某城乡公司一审举示了招标文件，拟证明案涉《总承包施工补充合同》系经过招投标程序签订，香河万某公司对该证据的真实性、合法性无异议。对此，本院认为，招标可以采用公开招标和邀请招标的方式进行，邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。案涉工程项目由香河万某公司委托具有资质的招标代理人香河县帝某建设工程咨询有限公司（以下简称帝某公司）进行邀请招标。2015年1月6日的中标通知书载明，经邀请招标、投标、评标答疑、招标人及乙方（某某城乡公司某某城乡公司）对投标文件的再次确认等程序，确认乙方（某某城乡公司某某城乡公司）中标承建案涉项目的总承包工程。据此，应认定案涉工程项目以邀请招标的方式进行了招投标。
对于香河万某公司答辩主张的招标范围、招标方式、招标组织形式未履行报批审批程序、招投标程序不合法的问题，本院认为，招标范围、招标方式、招标组织形式的报批属招标人香河万某公司的义务，应在招投标程序开始前完成，否则标底不确定，无法进行招投标。但香河万某公司委托招标代理人帝某公司进行的招标，招标方式和标底具体明确，作为商事交易的相对人某某城乡公司某某城乡公司有理由相信具有法定资质的招标代理机构出具的招标文件真实、合法，故香河万某公司的抗辩理由不成立。至于《总承包施工补充合同》未经备案的问题，《中华人民共和国招标投标法》第十二条第三款关于“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案”的规定，属于行政管理性规定，备案的目的是为了保证招投标程序接受监管，防止和惩罚违反《中华人民共和国招标投标法》的行为，未经备案可以由相关部门给与行政处罚，但并不影响承发包双方通过合法的招投标程序达成的民事合同的效力。另外，在另案香河万某公司提起的解除一期A区地上和地下《建设工程施工合同》一案的诉讼中，河北省高级人民法院作出（2019）冀民终473号民事判决，以香河万某公司与某某城乡公司某某城乡公司未在招投标前向当地建设行政主管部门进行申请备案、项目招投标程序不符合《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的相关规定为由，认定案涉工程没有进行公开招投标，从而认定某某城乡公司某某城乡公司和香河万某公司签订的“系列合同”违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。对此，本院认为，本案不属于必须以前案生效判决为依据的案件，根据民事诉讼的既判力理论，上述另案生效判决的法律适用及其对合同效力的认定，对本案《总承包施工补充合同》的效力认定不产生拘束力。
最高人民法院，某某城乡建设集团有限责任公司、香河万某某元房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终1085号】
案例一：最高人民法院，中某某工集团有限公司、石狮市环某投资建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2020）最高法民终165号】法院认为：“第一，《中华人民共和国招标投标法》第十条第二款规定‘公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标”。据此，公开招标本质特征是招标人对外发布公告邀请不特定的法人或其他组织投标。本案中，环某公司虽然发布的是《招商公告》，但该公告发布对象是不特定社会公众，且公告列明的投资人可以是具备一定条件的不特定法人。因此，虽然《招商公告》载明的最低投标人数、投标期限等与《中华人民共和国招标投标法》规定不一致，构成招标程序瑕疵，但该《招商公告》仍然符合上述公开招标的本质特征，案涉《BT合同》仍属通过招标程序签订的合同。故中某公司提出案涉《BT合同》因未履行招标程序而无效的上诉理由不能成立。第二，《中华人民共和国招标投标法》第二十八条规定：‘投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标”。《招商公告》载明的提交投资文件期间内，仅有中某公司与建某公司组成的联合体投标。环某公司通知联合体中标，并与其订立案涉《BT合同》。中某公司主张招投标活动违反《中华人民共和国招标投标法》第二十八条规定，因而案涉《BT合同》应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条进一步规定，合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定”，是指效力性强制性规定。《中华人民共和国招标投标法》规定的中标无效情形并不包括投标人少于三个的招标。故一审判决认定该程序性瑕疵不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的会导致合同无效的情形并无不当。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八十一条规定‘依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标”。本案中，没有证据证明招投标各方采取了不当排除他人投标的情形，亦没有潜在的投标人对招投标活动提出异议，难以认定仅有中某公司、建科公司组成的联合体投标即构成“对中标结果造成实质性影响”。故中某公司依据上述条文规定主张《BT合同》无效，缺乏事实依据。因此，中某公司提出案涉《BT合同》因违反法律强制性规定而无效的上诉理由不能成立。”
案例二：最高人民法院，东莞市力某置业投资有限公司、某某市人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终205号】
法院认为：“依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，有过错的一方应当赔偿对方因合同无效所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。作为案涉合同的招标人，某某县人民政府因未严格按照招标投标法规定，公开、公平、公正地确定中标人，在招投标前自行与力某公司进行实质性谈判，并签订协议，对案涉合同无效存在重大过错，负主要责任。合同变更主体后，某某市人民政府作为概括承受案涉合同权利义务的一方，应当承担某某县人民政府应承担的责任。力某公司作为案涉合同订约一方，因借用未实际组织施工的建安公司资质，对案涉合同无效也存在过错，应当承担相应责任。……鉴于招标人一方对案涉合同无效过失较大，以及力某公司就其投入资金遭受实际损失的具体金额这一具体事实没有尽到举证证明责任，本院酌定该损失赔偿金额为某某市人民政府实际占用资金期间所产生的利息，具体数额按中国人民银行同期贷款利率计算。力某公司与某某市人民政府一致确认：根据某某市人民政府应付款项的数额、时间和实际支付款项的数额、时间，如按照中国人民银行同期贷款利率计算，截至2018年7月4日全部工程款付清时止，力某公司的资金占用损失为29600523元。某某市人民政府应当就该损失金额向力某公司作出赔偿。”
三、施工过程中对工程进度款的结算协议，不因合同无效而无效
案例三：最高人民法院，安阳中某某某成置业有限公司、某某建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2020）最高法民终1113号】法院认为：“根据已查明的事实，《20121105补充合同》形成于经过备案的《20140602施工合同》之前，且后者条文中明确约定双方工程管理、结算以《20121105补充合同》为依据，而《20140602施工合同》系经过招投标程序签订的施工合同。上述事实表明，中某某公司与某建工公司之间存在‘先定后招、明招暗定”的行为，该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条‘在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”之规定，损害了其他投标人的利益。结合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项‘违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效之规定，《20121105补充合同》及《20140602施工合同》均属无效。而《20140828补充协议》、《20150321洽谈记录》及《20150416补充协议》均系双方在案涉工程施工过程中对施工进度、工程进度款支付、已完工程量确认、资金占用费以及违约金等事项做出的约定，系双方真实意思表示且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。一审对于上述五份协议的效力认定适用法律有瑕疵，但对上述五份合同的效力认定正确，应予维持。”
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